نطریه های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

شماره1731/93/7                                                                         26/7/1393

249

شماره پرونده 884 ـ 1/186 ـ 93

سؤال

احتراماً آیا ماده 123 قانون مجازات اسلامی سال1392 در مورد جرم محال شامل هر دو حالت آن می­شود یعنی

1ـ ارتکاب اعمال مجرمانه تا انتها مانند تیراندازی به شخصی که قبلاً فوت کرده

2ـ شروع به ارتکاب جرم محال یعنی شروع به تیراندازی به شخصی که قبلاً فوت کرده است.

نظریه شماره 1368/93/7 ـ 11/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

1ـ مقنـن طبق تبصـره ماده 122 قانون مجـازات اسـلامی 1392 در جرم محال اقدامات انجام شده برای ارتکاب جرم محال را در حکم شروع به جرم دانسته است.

2ـ در بند 2 در قانون مجازاتی تعیین نشده، لذا صرف شروع به انجام عملیات مادی برای ارتکاب جرم محال کافی نبوده و عملیات مادی جرم (محال) می‌باید به صورت کامل انجام شده باشد تا عمل مرتکب، مشمول تبصره ماده 122 قانون مجازات اسلامی 1392 گردد.

٭٭٭٭٭

250

شماره پرونده 970 ـ 59 ـ 93

سؤال

چنانچه شخصی مالکیت منافع سرقفلی یا حق کسب و پیشه یک باب مغازه را از مالک به صورت عادی خریداری نماید، لیکن مالک مغازه­های متعددی از جمله مغازه موضوع فروش سرقفلی را در اختیار داشته که هنوز سند تفکیکی برای آنها به صورت جـداگانه و مفـروزی صادر نشده است، آیا در فرض مذکور مالک منافع یک باب مغازه می­تواند دعوای تفکیک و الزام به تنظیم سند رسمی اجاره نامه نسبت به یک باب مغازه را به طرفیت مالک مطرح نماید؟

نظریه شماره 1343/93/7 ـ 9/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

نظر به اینکه مستأجر منافع عین مشخص با متراژ و سایر اوصاف مشخص را با علم به مشاع بودن آن با پرداخت سرقفلی خریداری نموده، تقاضای صدور اسـناد تفکیکی از ناحیه وی نسبت به ملک مورد اجاره مسموع نمی‌باشد، زیرا تقاضای صدور اسناد تفکیکی از ناحیه مالک عین قابل طرح می‌باشد، نه مستأجر که مالک منافع ملک مورد اجاره است. لکن درخصوص الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره باتوجه به ماده 220 قانون مدنی، عقود متعاملین را به اجراء چیزی که در عقد منعقده بین آنان تصریح شده و مورد توافق قرار گرفته و همچنـین نتایجی که به موجـب عرف و عـادت و یا قـانون از عقد حاصل می‌گردد، ملزم می‌نماید و لذا دعوای مستأجر مبنی بر الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره مسموع می‌باشد.

251

شماره پرونده 584 ـ 1/7 ـ 93

سؤال

اگر متوفی به حد نصاب مقرر در ماده 892 قانون مدنی برادر و خواهر ابوینی یا ابی داشته باشد، لکن یک یا دو برادر هـم مازاد بر حد نصاب مقرر داشته باشد، آیا در این صورت حجب مادر محقق نمی‌شود و مادر فاقد حاجب است؟

نظریه شماره 1342/93/7 ـ 9/6/1393

 نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

باتوجه به بند ب از ماده 892  قانون مدنی و شروط ذکر شده در بند مذکور (شرط چهارم) با وجود برادر ابوینی یا ابی، وجود یک برادر امی مازاد بر حد نصاب، تأثیـری در مـیزان حصه مادر مـتوفی نداشته؛ بلکه به صرف وجود برادر ابوینی یا ابی تنها، مادر متوفی از بردن بیش از یک سدس از ما ترک محروم می‌گردد.

٭٭٭٭٭

252

شماره پرونده 971 ـ 1/29 ـ 93

سؤال

چنانچه مستأجر دارای حق کسب و پیشه ملک مورد اجاره را سال‌ها بدون دایر کردن محل کسب رها نموده باشد و در اثر این عمل محل مورد اجاره به شکل مخروبه درآمده و از رونق اقتصادی و حیز انتفاع خارج شده باشد، آیا عمل مستأجر می‌تواند از مصادیق تعدی و تفریط و تخلیه باشد؟

نظریه شماره 1336/93/7 ـ 9/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

باتوجه به تعاریف بعمل آمده در مواد 951 و 952 قانون مدنی از تعدی و تفریط و اینکه به موجب ماده 953 قانون مدنی «تقصیر اعم است از تعدی و تفریط» به نظر می‌رسد، ترک عمل مستأجر در رفع عیوب عارضی در ملک مورد اجاره و کوتاهی وی در حفظ و نگهداری آن و رها نمودن آن را می توان از مصادیق تفریط (ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است) دانست. بدیهی است تشخیص قطعی این امر به عهده قاضی رسیدگی‌کننده به پرونده می‌باشد.

٭٭٭٭٭

253

شماره پرونده 607 ـ 1/168 ـ 93

سؤال

1ـ ماده68 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 چه ضمانت اجرایی دارد؟ اگر شاکی موارد ذکر شده در بندهای ماده 68 را رعایت نکند دادسرا چه تکلیفی دارد؟

نظریه شماره 1324/93/7 ـ 8/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

موارد ذکر شده در ماده 68  قانون آیین دادرسی کیفری 1392،  مواردی است که برای تعقیب متهم، تحقیقات دادسرا، رسیدگی دادگاهها و حتی دیوانعالی کشور ضروری است و لذا مراجع دریافت‌کننده شکایت، باید تا آنجا که امکان دارد موارد مذکور را به وسیله شاکی یا وکیل وی و یا متهم تکمیل نمایند. با وجود مراتب فوق، دادستان و بازپرس نیز در جریان رسیدگی، چنانچه نواقصی را ملاحظه کنند، همواره می‌توانند موارد نقص را به وسیله شاکی یا مشتکی‌عنه برطرف نمایند. در ماده 69 که به دادستان تکلیف شده شکایت کتبی و شفاهی را همه وقت قبول کند، باید رأساً یا بوسیله کارکنان دادسرا موارد ذکر شده در ماده 68 را با تحقیق از شاکی یا وکیل وی تکمیل نماید؛ به همین جهت قانونگذار ضمانت اجرائی نیز برای برطرف کردن نواقص ماده 68 ذکر نکرده و نمی توان به علت عدم تکمیل یک یا چند مورد از موارد مذکور در این ماده، شکوائیه را بایگانی کرد یا نادیده گرفت.

٭٭٭٭٭

254

شماره پرونده 756 ـ 66 ـ 93

سؤال

1ـ آیا دادستان مجاز به صدور دستورات به مأمورین انتظامی درخصوص جلوگیری از عملیات ساختمانی غیرمجاز در سطح شهر به غیر از موارد مصرح قانونی مثل حریم رودخانه­ها می‌باشد یا خیر و به عبارت دیگر اختیار دادستان به صورت مطلق و یا مقید به موارد مصرح در قانون می‌باشد؟

2ـ بر فرض مجاز نبودن دادستان و نداشتن اختیار و صدور دستور از سوی دادستان در مورد فوق به مأمورین انتظامی مبنی بر جلوگیری از ساخت و ساز با همکاری شهرداری و آیا در فرض تمرد از مأمورین دولت بر فرض قانونی بودن دستور است و یا به صورت مطلق است و هرگونه تمرد اعم از اینکه دستور قانونی بوده و یا نباشد تمرد محسوب می­گردد؟

نظریه شماره 1320/93/7 ـ 8/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

1ـ ماده100 قانون شهرداری‌ها «مأمورین شهرداری» را مجاز به جلوگیری از عملیات ساختمانی غیر مجاز دانسته است. حضور مأمورین انتظامی با دستور دادستان منحصراً برای همکاری و حفظ نظم و آرامش بلااشکال می­باشد؛ ولی این امر به این مفهوم نیست که دادستان رأساً بدون حضور مأمورین شهرداری، دستور جلوگیری از عملیات ساختمانی غیرمجاز را صادر نماید.

2ـ چنانچه مأمورین انتظامی به همراه مأمورین شهرداری در جلوگیری از عملیات ساختمانی غیرمجاز در حین مأموریت و انجام وظیفه باشند، تمّرد به آنها مشمول مقررات قانون مجازات اسلامی در باب تمّرد نسبت به مأمورین محسوب خواهد شد.

٭٭٭٭٭

255

شماره پرونده 746 ـ 88 ـ 93

سؤال

آیا حواله صادره ازسوی مؤسسات مالی واعتباری وصف چک را داشته و قابل انتقال است و دارنده آن با فرض گردش در بازار می‌تواند طرح دعوا نماید؟ (با عنایت به ماده724 قانون مدنی که عقد حواله را تعریف نموده است)

نظریه شماره 1295/93/7 ـ 5/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

حواله های صادره از سوی مؤسسات مالی و اعتباری، وصف چک و آثار آن را ندارد؛ بلکه سند ذمه ای عادی محسوب و مقررات اسناد تجاری (از جمله ظهرنویسی) شامل آن نمی‌گردد و از امتیازات اسناد تجاری هم برخوردار نیست ولی طرح دعوی به استناد حواله‌های مذکور به عنوان سند عادی فاقد اشکال است. ضمناً در عقد حواله موضوع ماده 724 قانون مدنی قطعاً سه طرف محیل، محتال و محال‌علیه باید وجود داشته باشند تا ماهیت حقوقی حواله ایجاد شود. ولی صدور حواله‌های موصوف در ماهیت با عقد حواله متفاوت است؛ چنانکه گاهی دارنده حواله، خود، صادرکننده آن می‌باشد و از مؤسسه مالی وجه آن را به عهده خود دریافت می‌دارد. ولی در عقد حواله دین از ذمه محال‌علیه منتقل می‌شود.