نظریه های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

شماره1731/93/7                                                                         26/7/1393

جناب آقای محمد سینجلی جاسبی

رئیس محترم هیأت مدیره و مدیرعامل روزنامه رسمی کشور

به پیوست نظریات مشورتی منتخب این اداره کل مربوط به شهریور 1393 به همراه سؤال در قالب فایل word جهت انتشار حضورتان ارسال می‌گردد.

مدیرکل حقوقی قوه قضائیه ـ دکتر محمدعلی شاه حیدری‌پور

225

شماره پرونده 875 ـ 1/3 ـ 93

سؤال

2ـ با توجـه به نظـریه شـماره 3468/7-26/6/1367 آن اداره محتـرم چنـانچه حکـم به محکومیت زوج یا پدر به پرداخت نفقه صادر شده باشد، در این صورت آیا در مقام اجرای حکم دادگاه مکلف به رعایت مقررات ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی است یا اینکه با توجه به ماهیت نفقه می­توان تمام حقوق ماهیانه محکوم­علیه را بابت محکوم به توقیف نمود؟

نظریه شماره 1530/93/7 ـ 31/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

ماده 47 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 مقرر می‌دارد: «...دادگاه در صورت درخواست زن یا سایر اشخاص واجب‌النفقه، میزان و ترتیب پرداخت نفقه آنان را تعیین می‌کند...»؛ بنابراین هرگاه حکم دادگاه در اجرای ماده یادشده، صادر شده باشد، باید طبق دستور دادگاه به میزانی که مقرر کرده است از حقوق کارمند کسر شود و این امر از شمول ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی خارج است.

٭٭٭٭٭

226

شماره پرونده 662 ـ 1/186 ـ 93

سؤال

با عنایت به مقررات ماده27 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 اعلام فرمایید:

چنانچه محکوم­علیه پرونده در زمان قطعیت و اجرای حکم اعلام نماید آمادگی اجرای مجازات شلاق را دارد تا ایام بازداشت سابق بابت جزای نقدی محاسبه تا منجر به آزادی­اش گردد، آیا می‌توان با توجه به اینکه محاسبه ایام بازداشتی بابت جزای نقدی به حال محکوم­علیه مناسب باشد با تقاضای وی موافقت کرد؟

نظریه شماره 1511/93/7 ـ 29/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

مطابق قسمت آخر ماده 27 قانون مجازات اسلامی 1392 مدت بازداشت قبلی، چنانچه مجازات متعدد باشد، به ترتیب نسبت به حبس، شلاق و جزای نقدی محاسبه می­گردد. درخواست محکومٌ­علیه بر خلاف ترتیب مذکور قابل پذیرش نیست. بنابراین در فرض سؤال که محـکومٌ­علیه به تحمل شلاق و جزای نقدی محکوم شده است، ابتدا به ازاء هر روز بازداشت قبلی، سه ضربه از محکومیت شلاق او کسر و محاسبه می­شود و مازاد آن نسبت به جزای نقدی محاسبه می‌شود.
٭٭٭٭٭
227

شماره پرونده 1097 ـ 1/9 ـ 93

سؤال

خانمی بابت مهریه­اش مطالبه تعداد X  عدد سکه بهار آزادی را نموده است و مدعی است که همسرش10 سال پیش فوت کرده است. خواندگان دعوی وراث مرحوم همسرش هستند. با توجه به اینکه نرخ سکه بهار آزادی متغیر است، قیمت سکه در10 سال پیش مسلما پایین­تر از نرخ موقع اجراء و یا صدور دادنامه است. لذا خواهشمند است اعلام فرمائید آیا ملاک پرداخت مهریه سکه به نرخ سال فوت شوهر زوجه باید پرداخت شود یا اجراء دادنامه؟ یا تاریخ تقدیم دادخواست؟

نظریه شماره 1506/93/7 ـ 26/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

چنانچه مهریه زوجه سکه باشد، اجرائیه باید نسبت به سکه‌ها صادر گردد و نه بهاء آن و زوجه حق مطالبه آن را دارد. حال چنانچه عین سکه‌ها قابل‌وصول نباشد، قیمت آن باید پرداخت شود. دراین‌صورت قیمت سکه‌ها باید به نرخ یوم­الاداء تعیین و بر آن اساس، محاسبه وپرداخت گردد. لازم به ذکر است که تبصره الحاقی به ماده1082 قانون‌مدنی مصوب 29/4/1376  ناظر به موردی است که مهریه از ابتدا وجه رایج بوده باشد.

٭٭٭٭٭

228

شماره پرونده 1092 ـ 1/127 ـ 93

سؤال

1ـ آیا قرار عدم صلاحیت صادره از ناحیه دادگاه موضوع ماده27 قانون آیین دادرسی مدنی قابل تجدیدنظرخواهی می­باشد یاخیر؟

2ـ با توجه به اینکه در ماده346 قانون آیین دادرسی مدنی مدیر دفتر دادگاه مکلف است در مقام تبادل لوایح، دادخواست و پیوست­های آن را برای طرف دعوی ارسال نماید. حال چنانچه در ستون تجدیدنظرخوانده مشخصات طرف دعوی قید و در ادامه نوشته شده باشـد که با وکالت مثلاً فلانی و در ستون نشانی نیز آدرس وکیل قید شده باشد، در این وصف دادخواست و پیوست­ها باید به آدرس مندرج در دادخواست تجدیدنظرخواهی که مربوط به وکیل است ارسال و ابلاغ شود یا باید مراتب تجدیدنظرخواهی به نشانی خود تجدیدنظرخوانده ارسال و ابلاغ گردد.

نظریه شماره 1503/93/7 ـ 26/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

1ـ قرار عدم صلاحیت محلی صادره از دادگاه بدوی فرض سؤال، غیرقابل تجدیدنظر است؛ ولی تجدیدنظرخواه می­تواند ضمن تجدیدنظرخواهی نسبت به رأی دادگاه بدوی، نسبت به صلاحیت محلی دادگاه صادرکننده رأی نیز اعتراض کند. در این صورت دادگاه تجدیدنظر طبق ماده 352 قانون آئین دارسی در امور مدنی، اگر دادگاه صادرکننده رأی را فاقد صلاحیت محلی تشخیص دهد، رأی را نقض و پرونده را به مرجع صالح ارسال می­کند.

2ـ چنانچه وکیل در مرحله بدوی دخالت داشته و وکالت موکل (تجدیدنظرخوانده) در مرحله بالاتر را نیز داشته باشد و تمبر قانونی را ابطال نموده باشـد، دادخواسـت تجدیدنظرخواهی و ضمائم آن، باید به نشانی وکیل ارسال شود.

٭٭٭٭٭

229

شماره پرونده 1008 ـ 1/127 ـ 93

سؤال

درطرح دعوای الزام به تنظیم سند رسمی خودرو، چنانچه محل اقامت خوانده شهرستان الف باشد وخواهان دعوی مذکور را در شهرستان ب به عنوان محل تنظیم عقد بیع طرح نماید؟ آیا دادگاه باید طبق ماده11 قانون آیین دادرسی مدنی قرار عدم صلاحیت به صلاحیت دادگاههای عمومی حقوقی شهرستان الف صادر نماید یا موضوع مشمول مفاد ماده 13 قانون آیین دادرسی مدنی بوده و با مدنظر قراردادن محل تنظیم عقد دادگاه می‌تواند در شهرستان ب به دعوی مطروحه رسیدگی وصدورحکم نماید.

نظریه شماره 1502/93/7 ـ 26/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

باتوجه به مواد11و13 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی خواهان مخیر است دعوای الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی خودرو را در محل اقامت خوانده ویا وقوع عقد مطرح نماید؛ رأی وحدت رویه شماره 9 مورخ 28/3/1359 دیوانعالی کشور نیز مؤید این معنا است. بنابراین درفرض سؤال دادگاه محل وقوع عقد که دعوا در آن طرح شده است، باید به رسیدگی ادامه داده، رأی مقتضی صادر نماید.

٭٭٭٭٭

230

شماره پرونده 955 ـ 26 ـ 93

سؤال

چنانچه فردی در قبال محکومیت به جزای نقدی در زندان به سر ببرد وسپس حکم ورشکستگی وی صادر گردد، بفرمایید:

1ـ آیا صدورحکم ورشکستگی تأثیری در رفع اعمال ماده ­1 قانون نحوه­ی اجرای   محکومیت­های مالی دارد یاخیر؟

2ـ آیا اصولاً پرداخت جزای نقدی را می‌توان تحت عنوان محکومیت مالی محسوب دانست و در فرض سوال با توجه به اعلام ورشکستگی محکوم مراتب را به عنوان دین وی و طلب دولت جهت قرار گرفتن دولت در بین طلبکاران به اداره­ی ورشکستگی اعلام نمود؟

3ـ درصورت مثبت بودن پاسخ سوال 2 و در فرض پرداخت قسمتی از جزای نقدی توسط اداره ورشکستگی آیا مبنایی جهت رفع اثر از اعمال ماده 1 قانون مزبور و آزادی محکوم خواهد بود؟

نظریه شماره 1485/93/7 ـ 25/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

هر چند در مواردی که جرم موضوع جزای نقدی قبل از تاریخ ورشکستگی به وقوع پیوسته باشد، دولت هم مانند سایر طلبکاران می­تواند برای وصول جزای نقدی از اموال تاجر ورشکسته در غرما، شرکت کند، اما باید توجه داشت که جزای نقدی موضوع ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377 و اصلاحات و الحاقات بعدی مجازات می­باشد؛ گرچه جنبه مالی دارد و لذا چنانچه محکومٌ‌علیه به هر نحوی، ولو به لحاظ موانع قانونی و عدم امکان برداشت از اموال خود، قادر به پرداخت جزای نقدی نگردد، مطابق ماده مرقوم و نیز به لحاظ ماده 27 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392 در قبال جزای نقدی بازداشت خواهد شد و با اوصاف مذکور، صدور حکم ورشکستگی محکوم­ٌعلیه موجب رفع اثر از اعمال ماده 1 قانون مورد اشاره نمی­شود و پرداخت قسمتی از جزای نقدی توسط مدیر تصفیه، چنانچه کفاف باقی مانده حبس را نکند، موجب رفع بازداشت تاجر ورشکسته نمی­شود.

٭٭٭٭٭

231

شماره پرونده 865 ـ 1/127 ـ 93

سؤال

آیا وفق ماده135قانون آیین دادرسی جلب شخص ثالث ناظر به موردی  است که طرفین پرونده در حین رسیدگی متوجه می شوند که باید شخصی ثالثی را جلب نمایند یا اینکه شامل مواردی هم می شود که خواهان قبل از تقدیم دادخواست باید مجلوب را هم طرف دعوا قرار می دادند که از طرف دعوا قرار دادن وی خودداری نموده وسپس درحین رسیدگی درخواست جلب ثالث مطرح نموده است؟

نظریه شماره 1470/93/7 ـ 23/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

خواهان نمی‌تواند کسی را که در واقع باید خوانده دعوای اصلی باشد (مانند برخی از شرکاء) به عنوان شخص ثالث به دادرسی جلب نماید. بلکه باید دادخواست دیگری علیه وی مطرح کرده و در اجرای ماده 103 قانون آئین دادرسی در امور مدنی، تقاضای رسیدگی توأم نماید؛ زیرا وی شخص ثالث نیست و جلب وی به دادرسی به عنوان ثالث، منافی حقوق دفاعی وی می‌باشد. مثلاً طبق ماده 135 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، حتی در مرحله تجدیدنظر نیز می‌توان شخص ثالث را به دادرسی جلب کرد. حال اگر شخص ثالث، خوانده اصلی دعوی باشد، بدون اینکه در مرحله بدوی شرکت نموده باشد و محکوم شود، یک مرحله از دادرسی از وی سلب می‌شود و دادگاه حق ندارد یک مرحله از دادرسی را از کسی سلب نماید.

232

شماره پرونده 1017 ـ 1/168 ـ 93

سؤال

در اجرای ماده207 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب1392 که بیان نموده... منشی اطلاعات ایشان را ثبت می کند...اگرخود شاهد اطلاعات خود را ثبت نماید، آیا دارای اعتبار می­باشد یا خیر؟آیا ثبت اطلاعات الزاماً باید توسط منشی انجام شود؟

نظریه شماره 1468/93/7 ـ 23/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

با توجه به مجموع مقررات مربوط و از جمله ذیل ماده368 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، به نظر می رسد ثبت اطلاعات شهود و مطلّعان از سوی منشی مذکور در ماده207 قانون فوق‌الذکر، موضوعیت ندارد و نوشتن اطلاعات توسط خود شاهد یا مطلّع با منعی مواجه نیست.

٭٭٭٭٭

233

شماره پرونده 1018 ـ 1/168 ـ 93

سؤال

در اجرای ماده­ی 217 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب1392 قرار تأمین باید متناسب با ضرر و زیان شاکی باشد. بازپرس ضرر و زیان را چگونه باید تشخیص دهد؟ آیا صرف اظهار شاکی درمورد میزان ضرر کافی است؟ آیا در جرایمی مانند تخریب یا خیانت در امانت، باید به کارشناس ارجاع نماید؟

نظریه شماره 1459/93/7 ـ 22/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

مطابق ماده 250 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 قرار تأمین کیفری باید مستدّل و موجّه و با نوع و اهمیت جرم، شدت مجازات، ادلّه و اسباب اتهام، احتمال فرار یا مخفی شدن متهم و از بین رفتن آثار جرم، سابقه متهم، وضعیت روحی و جسمی، سن، جنس، شخصیت و حیثیت او متناسب باشد ونیز به موجب ماده 219 قانون فوق‌الذکر، مبلغ وجه­التزام، وجه­الکفاله و وثیقه نباید در هرحال از خسارت وارده به بزه دیده کمتر باشد و در قسمت اخیر این ماده آمده است که چنانچه دیه یا خسارت زیاندیده از طریق بیمه قابل جبران باشد، با لحاظ مبلغ قابل پرداخت از سوی بیمه، قرار تأمین متناسب باید صادر شود. بنابراین بازپرس می‌باید با درنظر گرفتن جهات فوق‌الذکر مبادرت به صدور قرار تأمین­ کیفری نماید و تعیین نوع و میزان قرار مذکور با بازپرس رسیدگی‌کننده به پرونده است که می‌تواند حسب‌مورد باتوجه به محتویات پرونده و تحقـیقات معموله و عندالاقتضاء جلب نظر کارشناسی، نسبت به صدور قرار تأمین متناسب اقدام نماید و اخذ نظریه کارشناسی در این خصوص، موضوعیت نداشته و صرف اظهار زیاندیده (شاکی) نیز کفایت نمی­نماید و در هرحال تشخیص آن با مقام صادرکننده قرار تأمین است.

٭٭٭٭٭

234

شماره پرونده 682 ـ 1/168 ـ 93

سؤال

1ـ درخصوص عدم تجاوز بازداشت موقت از دوسال و یک سال مذکور در ماده 242  قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 4/12/1392 چنانچه پس از صدور رأی مهلت‌های مذکور منقضی شود، آیا تکلیف برای فک قرار بازداشت موقت وجود دارد یا خیر؟

2ـ در صورت وجود چنین تکلیفی با توجه به فراغت دادسرا و دادگاه از دادرسی، این امر وظیفه چه مرجعی است؟ یا اینکه پس از صدور رأی بازداشت موقت تا رسیدگی پرونده در دادگاه تجدیدنظر یا دیوان عالی کشور ادامه خواهد یافت؟

نظریه شماره 1453/93/7 ـ 22/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

1ـ تکلیف قانونی مقرر در قسمت اخیر ماده 242 آئین دادرسی کیفری 1392 تا زمانی که حکم صادره، قطعی و لازم‌الاجراء نشده باشد، به قوت خود باقی است.

2ـ تکلیف مقرر در قسمت اخیر ماده 242 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 با توجه به اطلاق موجود و مفاد تبصره یک ماده فوق‌الذکر، متوجه مقام قضائی است که پرونده امر نزد وی مطرح می باشد؛ ولو آنکه منتهی به صدور حکم (غیرقطعی) شده باشد و صرف صدور حکم از سوی دادگاه یا صدور قرار نهائی از سوی دادسرا، مادام که پرونده نزد آن‌ها مطرح باشد، موجب اسقاط تکلیف مقرر قانونی نسبت به متهمی که حکم قطعی و لازم‌الاجراء در خصوص وی وجود ندارد، نمی‌گردد. بنابراین، قاعده فراغ دادرس که ناظر بر رسیدگی ماهوی است، به اموری نظیر قرارهای تأمین کیفری قابلیت تسری و اعمال نداشته و در فرض سؤال موضوعیت پیدا نمی‌کند.

٭٭٭٭٭

235

شماره پرونده 1039 ـ 1/168 ـ 93

سؤال

آیا دادگاه عمومی جزایی می‌تواند نسبت به یک موضوع اتهامی، درخصوص متهم واحد همزمان در دادنامه ­­صادره، هم کیفیات مشدده و هم کیفیات مخففه را اعمال کند؟

نظریه شماره 1444/93/7 ـ 19/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

اولاً در موارد تعدد جرایم موجب تعزیر، دادگاه مکلف است طبق قانون، مجازات مرتکب را تشدید کند و چنانچه استحقاق تخفیف مجازات را داشته باشد، این تخفیف باید با لحاظ مجازات تشدید شده صورت گیرد.

ثانیاً در تکرار جرایم تعزیری، در صورت وجود جهات تخفیف، مقنن به شرح ماده 139 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره ذیل آن، تکلیف قضیه را روشن نموده و باید طبق این مقررات عمل شود.

٭٭٭٭٭

236

شماره پرونده 1060 ـ 93 ـ 93

سؤال

احتراماً فردی پس از گذراندن دوره محکومیت خود و مستهلک شدن جزای نقدی در مورد رد مال که مبلغ یک میلیارد و دویست میلیون تومان می­باشد، دادخواست اعسار ارائه نموده و رأی بر اعسار وی به صورت مطلق صادر گردیده است. آیا این شخص را قبل از قطعیت حکم می‌توان آزاد کرد؟ لطفا ارشاد فرمائید.

نظریه شماره 1429/93/7 ـ 18/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

  با صدور حکم اعسار محکومٌ علیه، زندانی بلافاصله باید از زندان آزاد شود؛ هرچند که حکم غیرقطعی باشد.

٭٭٭٭٭

237

شماره پرونده 640 ـ 16/9 ـ 93

سؤال

در دعاوی طلاق که تعیین داور در آن حسب ماده27  قانون حمایت خانوده1391 ضروری است، آیا در طلاق وکالتی و طلاق عسر و حرج آیا در هر صورت تعیین داور ضروری و الزامی است و یا اینکه ضرورت تعیین داور در مواردی است که جهات و اسباب موجه باشد؟ مثلاً چنانچه طلاق وکالتی موردنظر خواهان است و هیچ مبنای صحیح برای شرط وکالت وجود ندارد و تصمیم دادگاه بر بطلان دعوا یا قرار رد است، آیا نیازمند طی کردن فرایند داوری می­باشد؟

نظریه شماره 1426/93/7 ـ 18/6/1393

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

با توجه به صراحت ماده 27 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 با این عبارت: «در کلیه موارد درخواست طلاق به جز طلاق توافقی دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش، موضوع را به داوری ارجاع کند»، ارجاع امر به داوری الزامی است و دادگاه اعم از اینکه درخواست موجه باشد یا خیر، باید در غیر موارد درخواست طلاق توافقی موضوع را به داوری ارجاع نماید.