جرم شناسی اخذ پورسانت

 در حوزه حقوق عمومی و برای تامین سلامت قراردادهایی که یک سوی آن دولت است، گرفتن «پورسانت» یا «درصدانه» ممنوع شده است. بنابراین اگر یکی از کارمندان دولت پورسانت بگیرد مجرم است و مجازات خواهد شد.

مفهوم پورسانت

یک وکیل دادگستری در پاسخ به این پرسش که منظور از کمیسیون و پورسانت چیست، به «حمایت» می‌گوید: به طور کلی کمیسیون و پورسانت عبارت است از وجه یا مبلغ یا منفعتی که به شخصی به دلیل فراهم‌سازی مقدمات انعقاد معامله به صورت مستقیم یا غیرمستقیم پرداخت می‌شود. پورسانت یا همان «percent» در زبان انگلیسی به معنای «درصد» است و منظور از آن، درصدی از ثمن یا سود حاصل از معامله است که به دلال یا واسطه داده می‌شود.

فریدون جعفرزاده ادامه می‌دهد: پورسانت هر چند واژه‌ای خارجی است ولی در مصوبه قانونی مرتبط با آن این واژه به‌کار برده شده است. البته در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح، واژه «درصدانه» به‌ جای آن استعمال شده است.

حسین جلالی وکیل پایه یک دادگستری نیز در تعریف مفهوم پورسانت در جرم اخذ پورسانت می‌گوید: در بیان و بررسی هر مطلبی بهتر است ابتدا تعریف و مفهوم آن را از لحاظ لغوی و اصطلاحی بیان کنیم تا درک آن مطلب آسان شود. واژه پورسانت از لغت فرانسوی pourcentage اخذ شده است در زبان فرانسه این واژه به معنای درصد، میزان سود و حق دلالی است که در ازای هر صد فرانک فرانسه محاسبه و ارزیابی می‌شده است. پورسانت در زبان انگلیسی معادل واژه percent است که خود از واژه لاتین percentum به معنی درصد، پرداخت درصد معینی از منفعت یا تضمین برداشتن میزان خاصی از منفعت است.

این کارشناس حقوقی ادامه می‌دهد: در زبان فارسی عبارت فرانسوی این واژه یعنی پورسانت استعمال می‌شود، البته چندی است که در فرهنگستان زبان و ادب فارسی واژه «درصدانه» را به عنوان معادل فارسی آن برگزیده است (قانون جرایم نیروهای مسلح ماده 109) در هر حال در زبان فارسی نیز از لفظ پورسانت یا درصدآنه همان معنای درصد، یا پرداخت درصدی از منفعت استنباط می‌شود. در فرهنگ فارسی عمید این واژه به معنی «برقراری صدی چند، دریافت صدی چندی» آمده است.

جلالی در خصوص مفهوم اصطلاحی اخذ پورسانت می‌گوید: باید گفت که قانونگذار جرم را در مواقعی تعریف کرده است؛ اما گاهی نیز از ارائه تعریف قانونی جرم امتناع ورزیده و صرفا به ذکر عنوان جرم و مجازات آن اکتفا کرده است. در این مورد مقنن تعیین مصادیق و تعریف جرم را بر عهده رویه قضایی یا دکترین واگذار می‌کند. مقنن در ماده واحد «قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی»، «قانون مجازات جرایم نیروی مسلح»، همچنین «قانون مجازات اسلامی» تعریفی از بزه اخذ پورسانت ‌ارائه نکرده است در رویه قضایی و احکام دادگاه‌ها نیز بزه پورسانت تعریف نشده است. اما بعضی از حقوقدانان تعاریفی از بزه اخذ پورسانت ارایه داده‌اند. برخی از نویسندگان حقوقی ، پورسانت را درصدی از قیمت کالا می‌دانند که در جریان انجام معامله با شرکت خارجی به مأموران دولتی پرداخت می‌شود. این وکیل دادگستری به تعریفی که «دکتر صالح ولیدی» از این جرم ارایه کرده است، اشاره می‌کند و می‌گوید: دکتر صالح ولیدی در تعریف این جرم می‌نویسد: «جرم پورسانت عبارت است از درصدی از مبلغ کل قیمت کالا در جریان انجام معامله با فروشندگان خارجی که توسط او به مأمورین دولتی طرف معامله که بر اساس موافقت قبلی مأمور به صورت وجه نقد یا مال، یا سند پرداخت وجه به طور مستقیم یا غیر مستقیم پرداخت می‌گردد و مأمور دولتی این جریان را از سازمان متبوع خود مکتوم نگاه می‌دارد.» جلالی در نقد این تعریف می‌گوید: اولا پورسانت معمولا به صورت درصد معینی از قیمت کالا پرداخت می‌شود اما همواره پرداخت پورسانت بر مبنای درصد محاسبه نمی‌شود. ثانیا در این تعریف جرم اخذ پورسانت منحصرا بر معاملات خارجی دانسته شد، در حالی که در ماده 603 قانون مدنی و همچنین ماده 109 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح اخذ پورسانت در معاملات داخلی نیز جرم است. وی در ادامه به تعریف دیگری از این جرم اشاره می‌کند و می‌گوید: در تعریف دیگری از بزه پورسانت، پورسانت را درصدی می‌دانند که در معاملات خارجی قوای سه‌گانه توسط کارمندان از طرف خارجی اخذ می‌شود. جلالی ادامه می‌دهد: ایرادات فوق را که برای محمد صالح ولیدی وجود دارد اینجا نیز می‌توان مشاهده کرد. برخی نیز قائل به تفکیک شده و دو تعریف از پورسانت ارایه کرده‌اند که تعریف دوم معادل بزه اخذ پورسانت است. در مفهوم اول پورسانت را درصد معینی از مبلغ یک معامله می‌دانند که توسط طرفین معامله، یا یکی از آنها به شخص واسطه که وظیفه هدایت و تسریع معامله را داشته و اصطلاحا کمیسیونر نامیده می‌شود پرداخت می‌شود. در مفهوم دوم پورسانت را مبلغی دانسته‌اند که مأموران دولتی، به صورت مخفیانه و غیرقانونی، در خلال انجام معاملات دولتی به نفع خود اخذ می‌کنند. جلالی خاطرنشان می‌کند: ایراد این تعریف آن است که لزومی‌ندارد اخذ پورسانت در جهت منافع مأمور دولت اخذ شده باشد. قانونگذار نیز در ماده 603 قانون مجازات اسلامی با ذکر عبارت «... برای خود یا دیگری نفعی در داخل یا خارج کشور ...» جای هیچ‌گونه شک و تردید را در این باره باقی نگذاشته است. جلالی، نتیجه می‌گیرد: به نظر ما پورسانت یا درصدانه، عبارت از چیز با ارزشی است که مأموران و کارمندان خرید دولت در راه انجام معاملات دولتی از راه انجام معاملات دولتی از فروشندگان کالا در داخل یا خارج کشور – که معمولا به صورت درصد معینی از مبلغ کالاست – به نفع خود یا شخص مورد نظر خود، اخذ می‌کنند.

پورسانت در حقوق خصوصی و حقوق عمومی

جعفرزاده، وکیل دادگستری، گرفتن درصدانه یا پورسانت در حقوق عمومی و حقوق خصوصی را از یکدیگر مجزا می‌کند و می‌گوید: این موضوع را باید در دو گستره حقوق خصوصی و حقوق عمومی ‌به صورت مجزا تبیین کرد. در حقوق خصوصی این نهاد از اعمال حقوقی، مشروع و متعارف و قانونی است و در چارچوب اراده مشترک دهنده و گیرنده قرار دارد. البته در همین حوزه نیز در خصوص مشاورین املاک و خودرو، قانون به دلیل احتمال سوء‌استفاده و همچنین دامنه گسترده و عمومی ‌آنها اخذ آن را نظام‌مند کرده است. (هر چند که متاسفانه به دلیل نظارت ضعیف بالاخص در شهر های بزرگ همانند تهران آنچه گرفته می‌شود در حدود دو یا سه برابر سقف قانونی است)

جرم اخذ پورسانت

این وکیل دادگستری با اشاره به این موضوع که در حقوق عمومی‌ و به‌ویژه در امور اداری و موسسات عمومی ‌اخذ پورسانت در معاملات و مراودات تجاری یا خرید و فروش‌های سازمان‌ها و دستگاه‌های دولتی از سال 1372 جرم‌انگاری شده است خاطرنشان می‌کند: علت این کار جلوگیری از وهن و بی‌اعتباری دولت و ایجاد مانع در سوء‌استفاده اشخاص و کارکنان و کارمندان در معاملات با ارگان‌های دولتی یا مرتبط با دولت است.  بنابراین مصداق مجرمانه این عمل توسط هر کسی می‌تواند ارتکاب یابد.

فریدون جعفرزاده ادامه می‌دهد: با توجه به اینکه این جرم به دو صورت جرم خاص مذکور در ماده واحده «قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی مصوب 27/4/1372» و جرم عام مذکور در ماده 603 قانون مجازات اسلامی که هم اکنون نیز قابل اجراست‌ مورد اشاره قرار گرفته است، رکن قانونی آن نیز متفاوت است. رکن قانونی اولی عبارت است از: «ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی» که مقرر می‌کند: «قبول هر گونه پورسانت از قبیل وجه، مال، سند پرداخت وجه یا تسلیم مال تحت هر عنوان به طور مستقیم یا غیر مستقیم در رابطه با‌ معاملات خارجی قوای سه‌گانه، سازمان‌ها، شرکت‌ها و مؤسسات دولتی، نیروهای مسلح، نهادهای انقلابی، شهرداری‌ها و کلیه تشکیلات وابسته به آنها‌ ممنوع است. مرتکب علاوه بر رد پورسانت یا معادل آن به دولت به حبس تعزیری از 2 تا 5 سال و جزای نقدی برابر پورسانت محکوم می‌گردد.»

و رکن قانونی دومی ‌عبارت است از ماده ماده 603 قانون مجازات اسلامی که مقرر می‌کند: «هر یک از کارمندان و کارکنان و اشخاص عهده‌دار وظیفه مدیریت و سرپرستی در وزارتخانه‌ها و ادارات و سازمان‌های مذکور در ماده (101) که بالمباشره یا به واسطه در معاملات و مزایده‌ها و مناقصه‌ها و تشخیصات و امتیازات مربوط به دستگاه متبوع، تحت هر عنوانی اعم از‌کمیسیون یا حق‌الزحمه و حق‌العمل یا پاداش برای خود یا دیگری نفعی در داخل یا خارج کشور از طریق توافق یا تفاهم یا ترتیبات خاص یا سایر ‌اشخاص یا نمایندگان و شعب آن‌ها منظور دارد یا بدون مأموریت از طرف دستگاه متبوعه بر عهده آن چیزی بخرد یا بسازد یا در موقع پرداخت وجوهی‌که حسب وظیفه به عهده او بوده یا تفریغ حسابی که باید به عمل آورد برای خود یا دیگری نفعی منظور دارد به تأدیه دو برابر وجوه و منافع حاصله از‌این طریق محکوم می‌شود و در صورتی که عمل وی موجب تغییر در مقدار یا کیفیت مورد معامله یا افزایش قیمت تمام شده آن شود به حبس از شش‌ماه تا پنج سال و یا مجازات نقدی از سه تا سی میلیون ریال نیز محکوم خواهد شد.»

فریدون جعفرزاده با اشاره به تغییراتی که در خصوص تعزیرات در قانون جدید مجازات اسلامی به وجود آمده است می‌گوید: «با توجه به تغییر تقسیم‌بندی جرایم و مجازات‌ها با تصویب قانون جدید مجازات اسلامی، مجازات این جرم تعزیر درجه 5 است.»

عنصر مادی جرم اخذ پورسانت

این کارشناس حقوقی عنصر مادی هر دو جرم انجام فعل مثبت مادی خارجی از طریق دریافت هر گونه وجه یا پول یا منفعت برای خود یا دیگری عنوان می‌کند و می‌گوید: خصوصیت مرتکب در جرم موضوع ماده واحده شرط نیست ولی در جرم ماده 603 مرتکب باید از کارمندان و کارکنان و اشخاص عهده‌دار وظیفه مدیریت یا سرپرستی در ارگان‌های دولتی باشد. البته در هر دو جرم مرتکب باید در یک معامله یا مزایده یا مناقصه یا تشخیصات و امتیازات دستگاه مربوطه اقدام به اخذ پول یا منفعت کرده باشد. خصوصیت مجنی‌علیه در این جرم شرط است و مجنی‌علیه باید دولت و دستگاه‌های دولتی باشند حال چه به صورت کاملا مستقیم یا غیر‌مستقیم.

عنصر معنوی این جرایم سوء‌نیت عام اخذ وجه یا منفعت برای خود یا دیگری است. درباره سوءنیت خاص با عنایت به عبارات قانونگذار وجود آن، شرط تحقق جرم نیست، لکن چون این جرم را می‌توان زیر مجموعه جرایم مالی دانست و در اغلب جرایم مالی سوء‌نیت خاصِ ایراد ضرر در سوءنیت عام مستتر است در مورد این جرم نیز می‌توان قایل یا این رابطه بود. اما انگیزه در تحقق این جرم هیچ نقشی ندارد.