بررسی ابعاد مختلف نهاد داوری از نگاه یک وکیل دادگستری

یک وکیل دادگستری ضمن بررسی ابعاد مختلف نهاد داوری و قوانین و مقررات موجود در این زمینه، گفت: تا زمان تعیین تکلیف داورپذیر بودن یا نبودن دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی و همچنین تعیین تکلیف امکان یا عدم امکان اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377 نسبت به آرای داوری، صرف نظر از مردم، حقوقدانان نیز کاملا از ارجاع امر به داوری توجیه و خرسند نیستند.

فرشید فرحناکیان در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، گفت: قانونگذار ایران با توجه به اینکه داوری داخلی یا بین‌المللی باشد مقرراتی از جمله قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 1376، معاهده تاسیس مرکز داوری منطقه‌ای تهران مصوب 1380، قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران مصوب 1380 و باب هفتم (مواد 454 تا 501) آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 را پیش‌بینی کرده است.

وی در این زمینه به قانون الحاق ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی مصوب 1380 اشاره کرد و گفت: این قانون کشورهای متعاهد را ملزم می‌کند موافقت‌نامه‌های مکتوب داوری را به رسمیت بشناسد و دادگاه‌ها را از رسیدگی به اختلافی که موضوع شرط داوری است ممنوع می‌کند و آرای داوری خارجی را شناسایی و اجرا کنند.

این وکیل دادگستری افزود: بر اساس قسمت (2) از بند (و) ماده 211 قانون برنامه پنج توسعه مصوب 1389، قوه قضاییه مکلف شده است با همکاری دولت نسبت به تهیه لایحه نهاد مستقل داوری داخلی و بین المللی تا پایان سال سوم برنامه اقدام کند تا از طریق دولت به مجلس شورای اسلامی تقدیم شود.

وی اظهار کرد: به موجب بند (الف) ماده 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 26/ 6/ 1376 «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه بوسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین و یا‌ انتصابی.» همچنین، به موجب بند (ب) قانون مذکور «داوری بین‌المللی عبارتست از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد.»

این وکیل دادگستری افزود: به موجب بند (ج) قانون مذکور «موافقتنامه داوری توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از‌ قراردادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید، به داوری ارجاع می‌شود. موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در‌ قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.»

وی یادآور شد: به موجب بند (ت) آیین‌نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری اتاق ایران در اختلافات تجاری داخلی و بین‌المللی «داوری تجاری داخلی عبارت است از اختلافات و دعاوی راجع به روابط و معاملات تجاری بین اشخاص حقوقی یا حقیقی که در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران، تبعه ایران باشند. داوری تجاری بین‌المللی آن است که یکی از آن‌ها در زمان انعقاد موافقتنامه داوری، طبق قوانین ایران تبعه ایران نباشد.»

این حقوقدان گفت: به موجب بند (خ) آیین‌نامه مزبور «موافقتنامه داوری توافقی است بین طرفین که به موجب آن حل و فصل تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی بوجود آمده یا ممکن است در آینده پیش آید، به مرکز داوری ارجاع شود. موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در ضمن قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.»

وی درباره مزایای رجوع طرفین نزاع به داور در مقابل رجوع آن‌ها به دادگاه در مورد آرای قطعی و لازم‌الاجراء، گفت: اگرچه روش‌های جایگزین حل و فصل اختلاف همانند مذاکره، کارشناسی، دادرسی خصوصی، سازش و میانجی‌گری نیز می‌توانند به طرف‌های اختلاف جهت حل نزاع فی‌مابین به روشی دوستانه کمک کنند، اما این مکانیزم‌ها در نهایت تنها با حسن نیت و همکاری طرف‌هاست که نتیجه می‌دهند. تنها از طریق مراجعه به دادگاه یا داوری است که می‌توان رای قطعی و الزام‌آور به دست آورد.

فرحناکیان با اشاره به تخصص داوران به عنوان یکی دیگر از مزایای داوری، گفت: نظام‌های قضایی به طرفین اختلاف اجازه نمی‌دهند که قاضی یا دادرس دادگاه را انتخاب کنند. در مقابل داوری به طرفین اختیار می‌دهد که اشخاص مورد نظر و اعتماد خود را تنها به این شرط که مستقل باشند به عنوان داور انتخاب کنند. به این ترتیب طرفین می‌توانند اختلاف خود را با اشخاصی حل و فصل کنند که در زمینه موضوع اختلاف دارای صلاحیت تخصصی هستند.

این حقوقدان محرمانه بودن و وجود سرعت و صرفه اقتصادی را از دیگر مزایای داوری دانست و اظهار کرد: برخلاف رسیدگی‌های قضایی که اصولا علنی است، جلسات رسیدگی داوری علنی نیستند. همچنین داوری در مقایسه با طرح دعوا در دادگاه ها کم تشریفات تر، سریع تر و کم هزینه تر است.

فرحناکیان «بی‌طرفی» را دیگر مزیت داوری دانست و تصریح کرد: به طور کلی قاضی باید مستقل و بی طرف باشد و شرط سلامت رسیدگی قضایی نیز همین است، اما در دعاوی دارای اطراف خارجی که در محاکم داخلی مطرح می‎شود، بویژه در مواردی که طرف مقابل یک مؤسسه یا شرکت تجاری دولتی است و دعوی در دادگاه‌های کشور متبوع او طرح شده، این احتمال منتفی نیست که قاضی داخلی خواسته یا ناخواسته در مسیری قرار گیرد که مطلوب او نیست یا شرایطی ایجاد شود که تشخیص قضایی او را با موانعی مواجه سازد.

وی ادامه داد: در چنین شرایطی مسلماً بی‌طرفی دادگاه در معرض تردید قرار می‎گیرد، اما در داوری‎ها، چون داوران هیچ‎گونه وابستگی دولتی ندارند و اغلب از کشوری به جز کشور متبوع طرفین انتخاب می‎شوند چنین مشکلاتی به حداقل می‌رسد.

این وکیل دادگستری درباره نقش داوری در کاهش پرونده‌های محاکم دادگستری، گفت: با توجه به اینکه متضرر از رای داوری همواره گرایش دارد که به رای داور اعتراض و جهت بی اعتباری آن به دادگاه مراجعه نماید؛ به نظر می رسد ارجاع به داوری در بسیاری از موارد موجب کاهش پرونده های دادگستری نشده بلکه بیشتر موجب تاخیر ورود این اختلافات به محاکم شده است.

وی ادامه داد: اینکه که چه مطالبی باید در تنظیم قرارداد داوری ملاحظه شود تا طرفین بتوانند از امتیازات داوری بهره‏‌مند شوند و به عبارت دیگر اینکه قرارداد داوری باید چه شروط و محتوایی داشته باشد تا مورد شناسایی و قابل اجرا باشد نیز حوصله خود را می طلبد؛ زیرا در غیر این صورت به اصل دعوا، نزاع ناشی از ایرادات نحوه استناد به داوری نیز اضافه می شود.

این حقوقدان اظهار کرد: در حال حاضر برای افزایش موارد ارجاع به داوری در کوتاه مدت دو ایراد باید برطرف شود. یعنی اولا، تکلیف داورپذیر بودن یا نبودن دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی مشخص شود. ثانیا، تکلیف امکان اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377 نسبت به آرای داوری تعیین شود.

وی درباره «تعیین تکلیف داورپذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی»، گفت: سهم روز افزون دولت در اقتصاد ایران طی سال‌های گذشته بر کسی پوشیده نیست. اقتصاد دولتی مبتنی بر نفت طی سال‌های 87 تا 91 به طور متوسط سهم معادل 87 درصد از اقتصاد کشور را به خود اختصاص داده است.

فرحناکیان با بیان اینکه در برخی از سال‌ها شاهد سهم بیش از 94 درصدی دولت در اقتصاد نیز بوده‌ایم، افزود: اقتصاد مبتنی بر مدیریت دولتی که از شرکت‌های دولت و نیمه دولتی تا تمامی اجزای بخش عمومی را در بر می‌گیرد در عمل به قدری رشد کرده است که دیگر فضای اقتصاد ملی فارغ از دولت مفهومی پیدا نمی‌کند.

وی افزود: این بدین معناست که از یک طرف مهمترین طرف قراردادهای منعقده در این کشور دولت است و از طرف دیگر مطابق اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 ارجاع دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی به داوری را صرفاً با تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس و در مواردی که طرف دعوا خارجی یا موضوع به تشخیص قانون، مهم باشد با تصویب مجلس امکان‌پذیر است.

وی گفت: با این وجود داوری‌پذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی مابین حقوقدانان و مراجع قضایی کاملاً محل اختلاف است.

این وکیل دادگستری یادآور شد: داورپذیری دعوا به معنی امکان ارجاع اختلاف به داوری است.

داورپذیری به اهلیت اشخاص در ارجاع اختلاف به داوری یا قابلیت موضوع اختلاف برای ارجاع به داوری اطلاق می‌شود. اولی را داورپذیری شخصی و دومی را داورپذیری موضوعی می‌نامند.

وی ادامه داد: در «داورپذیری شخصی» بدین پرداخته می‌شود که چه اشخاصی می توانند به داوری رجوع کنند و در «داورپذیری موضوعی» بدین پرسش جواب داده می شود که چه اختلافاتی قابل رسیدگی در داوری هستند.

این وکیل دادگستری خاطرنشان کرد: در کشورهایی که به پیروی از حقوق فرانسه در مورد قراردادهای دولتی که موضوع حقوق خصوصی است و قراردادهای اداری، نظامی دوگانه گرا برگزیده‌اند و بین آن‌ها قائل به تفکیک شده‌اند (قراردادهای دولتی و ویژگی‌های نظام‌های حقوقی دو گانه‌گرا)، نمی توان به اختلافات ناشی از قراردادهای دولتی بدون توجه به مفهوم قراردادهای اداری رسیدگی کرد.

وی ادامه داد: با این همه، تحولاتی که در برخی از کشورها رخ داده است، نشان می‌دهد که ممنوعیت سنتی مراجعه به داوری در امور اداری که از مدت‌ها پیش در رویه قضایی فرانسه کنار گذاشته شده در عرصه داوری نیز کم رنگ شده و از حدت و شدت سابق افتاده است. به رغم این تحولات و همچنین به رغم پذیرش اصول و قواعد ناشی از رویه داوری «مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولت‌ها و اتباع سایر دول» در حقوق ملی از حیث قابلیت ارجاع به داوری، کم رنگ شدن تمایز بین قراردادهای دولتی و قراردادهای اداری، همچنان با دشواری‌هایی مواجه است.

این وکیل دادگستری گفت: بررسی اختیار دولت‌ها و سازمان‌های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی نیز یکی از ویژگی‌های دخالت بیش از پیش دولت‌ها در امر تجارت است.

وی ادامه داد: در واقع تا اوایل قرن اخیر، دولت‌ها نقش محدودی در تنظیم روابط تجاری بازی می‌کردند. از اوایل این قرن و به ویژه بعد از جنگ جهانی دوم، مستقیماً یا بوسیله سازمان‌ها و شرکت‌هایی که برای پیشبرد توسعه اقتصادی خود تاسیس کرده‌اند، بدون توجه به ساختار سیاسی‌شان، در زندگی اقتصادی و بویژه در امر تجارت بین المللی دخالت فعال دارند. این دخالت نه تنها به صورت کنترل فعالیت بازرگانان خصوصی و تنظیم روابط آن‌ها اعمال می شود بلکه به طور روز افزونی به صورت شرکت مستقیم به عنوان طرف اصیل در معاملات را بخود گرفته‌اند.

فرحناکیان افزود: سازمان‌ها و شرکت های دولتی که به عنوان ابزار این فعالیت دولت ها بکار گرفته می شوند، تقریباً در تمام شعب زندگی اقتصادی و تجاری چون بانکداری، فعالیت های صنعتی، بیمه، حمل و نقل، صادرات و واردات و امثال آن، دخیل هستند. این پدیده ارتباطی به کشورهای بخصوص با رژیم سیاسی معین، ندارد بلکه به صورت همه گیر، کلیه کشورها را شامل می شود.

وی تصریح کرد: این اختلاف نظر مابین حقوقدانان به آرای قضایی اصداری راجع بدین موضوع نیز سرایت کرده است. راجع به صلاحیت یا عدم صلاحیت دادگاه‌های عمومی در رسیدگی به اختلافات دستگاه‌های دولتی مربوط به قراردادهایی که دارای شرط داوری است آرای قضایی متهافت متعددی صادر شده است که تعدادی از آن‌ها به قرار ذیل است:

1- طبق رای شماره 1243-12/ 9/ 85 شعبه 189 دادگاه عمومی تهران در دعوی شرکت سهلگ سازه علیه شرکت هواپیمایی جمهوری اسلامی ایران به علت وجود شرط داوری در قرارداد فیمابین، قرار عدم استماع دعوی صادر و شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر استان تهران با استناد به ماده 457 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و به اعتبار اینکه شرکت هواپیمایی جمهوری اسلامی ایران دولتی بوده و ارجاع دعاوی دستگاه‌های دولتی به داوری ممنوع است رای بدوی را بر اساس رای شماره 68-29/ 1/ 86 فسخ کرده است.

2- رای شماره 1305- 26/ 2/ 1382 شعبه 90 دادگاه عمومی تهران دایر بر محکومیت شرکت بالنده آب به پرداخت وجه سفته‌های موضوع قرارداد در حق شرکت آب و فاضلاب استان سمنان صادر و مورد تجدیدنظرخواهی محکوم علیه واقع و شعبه 18 دادگاه تجدیدنظر استان تهران طبق رای شماره 229-29/ 2/ 83 طبق دادنامه شماره 229-29/ 2/ 1383 با استدلال اینکه ارجاع دعاوی دولتی به داوری ممنوع است رای تجدیدنظرخواسته را تائید کرده است.

3- رای شماره 514-18/ 5/ 1384 شعبه 34 دادگاه عمومی تهران دایر بر عدم استماع دعوی شرکت سیمان تهران علیه شرکت ملی گاز ایران در مورد خسارت ناشی از قطع گاز به علت وجود شرط داوری در قرارداد بین طرفین صادر و طبق رای شماره 1753-28/ 10/ 84 شعبه 18 دادگاه تجدیدنظر استان تهران تائید شده است.

4- طبق رای شماره 1087 و 1086 مورخ 25/ 6/ 1383 شعبه 212 دادگاه عمومی تهران حکم محکومیت شرکت واحد اتوبوسرانی تهران و حومه صادر و مورد تجدیدنظرخواهی قرار گرفته و شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان تهران بر اساس رای شماره 21572156-27/ 12/ 83 و با استدلال اینکه قرارداد طرفین دارای شرط داوری بوده و موضوع قابل رسیدگی در دادگاه نیست حکم بدوی را فسخ و قرار رد دعوی خواهان بدوی را صادر نموده است.

5- رأی شماره‌های 139- 138 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مورخ 22/ 3/ 1391 با موضوع ابطال مصوبه 168692/ت36959ه 16/ 12/ 1385 هیأت وزیران؛

مستفاد از اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که مقرر می دارد:

«صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد، در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می‌کند.»؛ علی‌الاصول مأموران دولت در زمان انعقاد قرارداد داوری مکلف هستند حسب مورد مصوبه هیأت وزیران یا مصوبه مجلس شورای اسلامی را اخذ کنند.

نظر به این که مصوبه معترض عنه پس از تنظیم قرارداد داوری صادر شده است و مفاد اصل 139 قانون اساسی در آن رعایت نشده است خلاف قانون تشخیص داده می‌شود و با استناد به بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود.

6- شورای نگهبان نیز در نظریه غیر تفسیری مورخ 17/ 9/ 1372 اعلام کرده است که اصل 139 قانون اساسی علاوه بر دولت به طور صریح شامل شرکت های دولتی نیز می شود.

این حقوقدان درباره موضوع «تعیین تکلیف امکان اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377 نسبت به آرای داوری»، گفت: گروهی موافق اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377 و انجام ترتیبات الزام به تادیه، ضبط اموال و حبس ناشی از مدیونیت نسبت به رای داوری می باشند و معتقدند «پس از درخواست اجرای رای داور و صدور برگ اجرایی، اجرای رای برابر مقررات قانونی می باشد (ماده 488 ق.آ.د.م.) بنابراین قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 و اصلاحات آن در اجرای رای داور نیز لازم الرعایه خواهد بود (دکتر شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، شماره 1033)».

وی ادامه داد: به موجب نظریه مشورتی شماره 730/7 مورخ 5/ 7/ 1378 اداره کل حقوقی قوه قضاییه « با توجه به ماده 2 و تبصره آن از قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1377 و مواد (662،632،667،668 و 669) قانون آیین دادرسی مدنی 1318، اعمال ماده قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی نسبت به رای داور که مورد تایید مراجع قضایی قرار گرفته بلامانع است.»

فرحناکیان افزود: گروهی مخالف اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377 و انجام ترتیبات الزام به تادیه، ضبط اموال و حبس ناشی از مدیونیت نسبت به رای داوری می‌باشند و معتقدند با توجه به اینکه قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی ناظر به احکام دادگاه‌هاست و اطلاق حکم دادگاه بر رای داوری که حتی به تایید دادگاه‌ها هم رسیده، خالی از مسامحه نیست؛ بنابراین اعمال ماده 2 این قانون نیز بر محکومان آرای داوری غیر قابل توجیه است.

وی تصریح کرد: اگرچه ظاهرا ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377 به نحو اطلاق، انشاء شده است لکن این اطلاق با قید کلمه «دادگاه» در قسمت اخیر این ماده از بین می‌رود. متن این قسمت چنین است «...دادگاه او را الزام به تأدیه نموده ...در غیر این صورت بنا به تقاضای محکوم له ممتنع را ... تا زمان تادیه حبس می نماید؛ لذا روشن است که صرفاً محکومان رای دادگاه در صورت عدم اعسار حبس می‌شوند. از سوی دیگر قائل بودن به اعتبار امر مختوم آراء داوری به منزله اعمال این ماده بر محکومان آن نخواهد بود.

این وکیل دادگستری اظهار کرد: به نظر می‌رسد رویه قضایی نیز با توجه به گرایش حبس زدایی که اخیرا نیز بسیار تشدید شده است بدین نظر متمایل باشد.

وی گفت: بدین ترتیب قوه قضاییه باید به روش مقتضی تشکیک استناد به شرط داوری ناشی از دو مشکل صدرالذکر را هرچه سریع‌تر از میان بردارد.

این وکیل دادگستری در ارزیابی از تشکیل موسسات خصوصی داوری در ایران، گفت: طرف‌هایی که از داوری استفاده می کنند می توانند سازمانی از قبیل مرکز داوری اتاق ایران را برای اداره داوری انتخاب کنند و یا اینکه به صورت موردی و خارج از چارچوب سازمان‌های داوری عمل کنند.

وی ادامه داد: در داوری موردی، داوری توسط خود طرفین یا داوران اداره می شود و در صورتی که شروع داوری یا تشکیل مرجع داوری با مشکلی مواجه شود ناگزیر طرفین باید برای حل مشکل به مراجع قضایی یا به مقام ناصب مستقل متوسل شوند.

فرحناکیان گفت: اگرچه داوری سازمانی مستلزم پرداخت هزینه های سازمان ذیربط است اما مداخله سازمان داوری نقش مهمی در پیشرفت جریان داوری تا صدور رای داوری نهایی با حداقل اختلال و بدون توسل به دادگاه های محلی دارد.

وی اظهار کرد: سازمان‌های داوری معمولاً اقداماتی نظیر تشخیص وجود یا عدم وجود موافقت نامه داوری لازم، تصمیم گیری در خصوص تعداد داوران، نصب داوران، رسیدگی به جرح داوران، نظارت بر اجرای قواعد سازمان داوری توسط داوران و در صورت لزوم تعیین جانشین؛ تعیین محل داوری؛ تعیین و تمدید مهلت ها، تعیین حق الزحمه و هزینه های داوران و بررسی رای داوری را انجام می دهند.

این وکیل دادگستری افزود: با توجه به اینکه دو ویژگی معتمد بودن و تخصص داشتن به داور و تصمیماتش مقبولیت می‌بخشد، به نظر می‌آید بدست آوردن همزمان این دو شاخصه در شرایط فعلی ایران صرفاً در سازمان های داوری ای که میان تشکیلات صنفی و حرفه ای شکل گیرند میسر خواهد شد؛ زیرا تنها بواسطه حضور در چنین تشکیلاتی است که اشخاص به مشروعیت ناشی از به همراه داشتن اعتماد عمومی و تخصص لازم برای صدور رای داوری مقبول اشتهار می یابند.

وی گفت: اگر ایده آل گرایی نکنیم مؤسسات داوری که خارج از این فضای صنفی و حرفه ای تشکیل می شوند راه طولانی برای جذب اطمینان و نتیجتاً تاثیرگذاری مورد نظر در پیش گرفته اند.