حبس زوجه تحت عنوان شرط ضمن عقد !

زهرا شریفی، قاضی دادگستری و کارشناس ارشد حقوق خانواده - مرتضی حدادزاده نیری، دانشجوی دکتری حقوق جزا و جرم‌شناسی و قاضی دادگستری

براساس نظریه رایج، چه در فقه اسلامی و چه در حقوق کنونی، اسقاط حق قبل از ایجاد آن را باطل و بی‌اثر می‌دانند.

هدف این مقاله، بیان دلایل و نظریات قائلان به بطلان این نوع اسقاط، ارزیابی این دلایل و دست‌یابی به این نتیجه است که برای بطلان چنین اسقاطی، چه در فقه اسلامی و چه در حقوق ایران، دلایل کافی و قانع‌کننده‌ای وجود نداشته و اعتقاد به امکان و جواز چنین اسقاطی موجه‌تر به نظر می‌رسد و اسقاط حق حبس نیز باتوجه به خصوصیات شرایط ضمن عقد صحیح می‌باشد. همچنین ماهیت و چگونگی اسقاط حق حبس را پس از بیان کلیات اسقاط حق و اسقاط مالم یحب در فقه و حقوق، مورد بررسی قرار می‌دهیم.

حق امری است اعتباری که به وسیله یک سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده و به همین ترتیب، به واسطه اسباب اعتباری دیگری از بین می‌رود. به طور کلی، زوال حق بر دوگونه است: 1ـ زوال ارادی 2ـ زوال قهری. در گونه نخست عامل زایل کننده حق، اراده دارنده آن است که در قالب یکی از اعمال حقوقی، حق خود را از بین می‌برد. برعکس، در تمام مواردی که سببی غیر از اراده صاحب حق، موجب زوال آن گردد، مثل قانون مرور زمان در باب اسقاط حق اقامه دعوی، مالکیت مافی‌الذمه، تهاتر و… با زوال قهری حق مواجه هستیم. از آنجا که، معمولا در کتب فقهی، مواد قانونی و تألیفات حقوقی به جای زوال ارادی حق، از اصطلاح اسقاط حق استفاده می‌کنند، ما نیز همین اصطلاح را در اینجا به کار گرفته‌ایم. قانون گذار برای دلالت بر این مفهوم، در کنار کلمه اسقاط (ماده‌ی822 قانون مدنی)، از کلمات و عباراتی چون سقوط (ماده‌ی 448 قانون مدنی) و صرف نظر کردن (مواد 960 و 289 قانون مدنی) نیز استفاده کرده است. به علاوه ابراء و اعراض نیز دو مصداق بارز اسقاط حق‌اند که به طور معمول، اولی برای اسقاط حق دینی و دومی برای اسقاط حق عینی به کار می‌رود.

1ـ ماهیت اسقاط حق

در تعریف اسقاط حق می‌توان گفت: اسقاط حق عملی است ارادی که موجب زوال مستقیم حق از سوی دارنده آن می‌گردد.باتوجه به تعریف فوق، می‌توان ارکان اسقاط حق و ویژگی‌های اصلی آن را در سه مورد زیر خلاصه کرد: 1ـ اسقاط حق عملی است ارادی و در قلمرو اعمال حقوقی قرار می‌گیرد. این ویژگی، اسقاط حق را از موارد زوال قهری آن جدا می‌کند، زیرا در درسته اخیر اراده صاحب حق در از بین بردن آن دخالتی ندارد.

2ـ از بین رفتن حق،‌اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است. این ویژگی نیز اسقاط حق را از انتقال آن متمایز می‌گرداند. توضیح اینکه، نتیجه هر انتقال حقی، از بین رفتن حق مالک، پیش از انتقال نسبت به آن حق است؛ مثلا در عقد بیع، که بایع حق مالکیت خود را بر مبیع به مشتری انتقال می‌دهد و مشتری نیز متقابلا حق مالکیت خود را بر ثمن به بایع منتقل می‌کند، بعد از وقوع بیع، حق بایع بر مبیع و حق مشتری بر ثمن از بین می‌رود، اما این زوال حق از دو جهت با اسقاط آن تفاوت دارد:نخست آنکه، در اسقاط حق اثر مستقیم انشاء از بین بردن حق است. به عبارت دیگر، از بین رفتن حق، اولا و با لذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب می‌شود. ولی در انتقال حق، اثر مستقیم و بی‌واسطه انشاء، انتقال حق بوده و حق انتقال دهنده ثانیا و بالعرض زایل می‌گردد؛ اما تفاوت دیگر در این است که بعد از اسقاط، حق به کلی از بین رفته و عمر اعتباری آن خاتمه می‌یابد، ولی در انتقال، حق باقیمانده و تنها دارنده آن عوض می‌شود.

3ـ اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می‌گیرد. تنها صاحب حق اوست که می‌تواند با وجود برخی شرایط، از حق خویش صرف‌نظر کرده و آن را اسقاط نماید؛ بنابراین مادامی که خود صاحب حق از طریق وکالت و یا قانون، از راه اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد، چنین اختیاری را به کسی نداده است. هیچ‌کس نمی‌تواند حق دیگری را اسقاط نماید. حتی در تعهد به نفع ثالث به وجود می‌آورند، ایجاد حق از سوی آنها ملازمه با اختیار اسقاط حق به وجود آمده، برای ثالث ندارد (کاتوزیان، 187؛ صفایی، ج3، 1351: 23)، همچنین طلبی که به سود ثالثی تأمین شده است (ماده‌ی 266 ق. اجرای احکام مدنی)، از سوی طلبکار غیرقابل اسقاط است؛ زیرا ابراء مدیون در این فرض ملازمه با اسقاط حق دیگری بدون داشتن نمایندگی دارد.

2ـ حدود آزادی اراده در اسقاط حق

باتوجه به اصل حاکمیت اراده (ماده‌ی 10 قانون مدنی) و قاعده تسلیط (ماده‌ی 30 قانون مدنی) و پاره‌ای اصول و قواعد دیگر به اختصار می‌توان گفت هر صاحب حقی می‌تواند در قالب یکی از اعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید، مگر اینکه اسقاط حق مزبور مخالف با قواعد امری (نظم عمومی، قوانین امری و اخلاق حسنه) باشد. همچنین، در رعایت ماده 959ق.م باید گفت: اسقاط حقی جایز است که جزئی باشد؛ بنابراین اسقاط تمام یا قسمتی از حقوق به طور کلی باطل است.

3ـ بررسی صحت اسقاط مالم یجب در فقه اسلامی

چنانکه گفتیم اسقاط حق، علمی ارادی بوده و تحقق آن منوط به اراده صاحب حق است. اگر زمان انشاء اسقاط و لحظه ایجاد حق را درنظر بگیریم، در مجموعه سه نوع اسقاط قابل تصور است:

1ـ انشاء اسقاط بعد از به وجود آمدن حق، مثل اسقاط حق شفعه بعد از بیع٫

2ـ انشاء اسقاط در زمان ایجاد حق، مثل اسقاط خیار مجلس در ضمن عقد بیع٫

3ـ انشاء اسقاط قبل از به وجود آمدن حق، مثل اسقاط حق شفعه قبل از بیع یا ابراء مدیون از دین آینده.اینک اضافه می‌کنیم که جواز و مشروعیت اسقاط حق در فقه، اسقاط به شیوه اول است که ظاهرا در صحت آن اختلافی وجود ندارد. در مورد امکان و جواز اسقاط به شیوه دوم، تردیدهایی صورت گرفته،‌ولی در مجموع بیشتر فقها به مشروعیت آن فتوا داده‌اند؛ اما آنچه محل تردید و بلکه انکار بیشتر فقیهان قرار گرفته، اسقاط به شیوه سوم، یعنی اسقاط حق قبل از ایجاد ‌آن است که موضوع اصلی مباحث آینده‌مان را به خود اختصاص می‌دهد.

3ـ1ـ دلایل پیروان بطلان اسقاط مالم یجب در فقه امامیه:

در فقه امامیه برای بطلان چنین اسقاطی عمدتا به دلایل زیر استناد کرده‌اند: 1ـ اسقاط مالم یجب عقلا و ماهیتا محال است، زیرا تصور از بین بردن چیزی که وجود ندارد، ممکن نیست. همچنین،‌تعلق اراده به امر معدوم غیرممکن بوده و تصرف در آنچه وجود ندارد، ممتنع است. به علاوه حتی اگر چنین اسقاطی ممکن باشد، کاری بیهوده و بحث است چون از بین بردن چیزی که معدوم است، تحصیل حاصل بوده و فایده‌ای ندارد.

2ـ فقهای امامیه بر بطلان اسقاط مالم یجب اجماع دارند، در مقام ارزیابی دلیل نخست باید گفت: برای درک امکان یا امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باید میان دو فرض موضوعی و حکمی تفاوت قائل شد. بدین معنا که، اگر منظور از چنین اسقاطی،‌از بین بردن حق در زمان نیستی و عدم آن با شد، این اسقاط به دلیل نامعقول و نامتصور بودن آن بی‌گمان باطل و بی‌اثر است؛ اما اگر منظور از اسقاط مالم یجب،‌اسقاط حق در محل ثبوت و ظهور و ایجاد آن باشد؛ به عبارت دیگر، انشاء اسقاط در حال حاضر باشد ولی منشاء اثر آن در زمان ایجاد حق موثر واقع گردد، چنین اسقاطی عقلا ممکن و ماهیتا متصور است. برهمین اساس، یکی از مولفان در مورد امکان اسقاط خیاب تاخیر ثمن می‌نویسد: در این مورد اشکال اسقاط مالک یجب وارد نیست و اقوی جواز اسقاط است؛ زیرا مقصود اسقاط خیاری است که بعد از ثلثه حاصل می‌شود نه اسقاط خیاری که فعلا حاصل شده است. یکی از متأخرین نیز در تایید این مطلب می‌گوید: اسقاط مالک یجب هنگامی به حکمم عقل باطل است که اسقاط حق، قبل از به وجود آمدن آن باشد، اما اگر اسقاط حقی در زمان ثبوت و محل وجود آن حق اراده شده باشد، مانعی برای آن وجود ندارد. اما بعضی از فقها، همانند صاحب جواهر، ضمن رد امکان چنین اسقاطی، برای جواز اسقاط حق شفعه قبل از بیع به گونه دیگری استدلال کرده‌اند به نظر ایشان، اگر منظور از اسقاط حق، قبل از حصول متعلق آن قول صحیح‌تر عدم سقوط حق شفعه است، زیرا به عقیده او، تاثیر انشاء قبل از حصول متعلق آن با فرض عدم وجود دلیلی شرعی، غیرقابل تصور است ولی اگر مراد از اسقاط حق شفعه قبل از بیع، اذنی باشد که فعلا و حکما تا زمان عقد باقی است،‌امکان اسقاط آن با چنین فرضی موجه به نظر می‌رسد (نجفی، همان، ج37 :230). اینکه چرا صاحب جواهر تصور انشا اسقاط حق قبل از ایجاد آن را ناممکن و منوط به دلیل شرعی می‌داند معلوم نیست، زیرا چنانکه گفته شد، اکان و تصور چنین اسقاطی از لحاظ عقلی موجه‌تر به نظر می‌رسد. از لحاظ شرعی نیز، منع این امر محتاج دلیل است نه جواز آن، زیرا اصل در معاملات و تصرفات حقوقی جواز و اباحه است و ادعای خلاف آن نیازمند دلیل است. در هر صورت آنچه در ایجاد محل اختلاف است، شیوه استدلال است وگرنه هر دو نظر نتیجتاً قائل به امکان اسقاط حق شفعه قبل از بیع بوده و از این لحاظ تفاوتی با هم ندارند؛ بنابراین اشکالی نخواهد داشت که استدلال اخیر را نیز به عنوان یک راه حل و قاعده برای امکان اسقاط سایر حقوقی که هنوز ایجاد نشده‌اند، به کار گرفت، همچنان که پاره‌ای از حقوقدانان نیز با همین استدلال اسقاط بعضی از حقوق را قبل از ایجاد جایز دانسته‌اند. به عقیده عده‌ای نیز، اگر منظور از چنین اسقاطی از بین بردن مقتضی و سبب ایجاد حق باشد، اشکال مالم یجب بودن خود به خود رفع می‌گردد، زیرا در این فرض، با انشاء اسقاط، مقتضی ایجاد حق از بین می‌رود و حقی به وجود نخواهد آمد تا بحث از اسقاط آن در آینده مطرح باشد (خوانساری، ج3: 148). عده‌ای از نویسندگان حقوقی هم برای امکان اسقاط خیاراتی که بعد از عقد به وجود می‌آیند به این استدلال متوسل شده‌اند.

بدین ترتیب، در مقام دستیابی به نتیجه بحث می‌توان گفت: اگر منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقی که هنوز ایجاد نشده، اسقاط حق در زمان فقدان و نیستی حق باشد، بی‌گمان چنین اسقاطی نامعقول و نامتصور و در نتیجه باطل است؛ اما اگر مراد از آن اسقاط حق در محل ثبوت یا از بین بردن مقتضی و سبب ایجاد حق باشد، مانعی عقلی برای امکان آن وجود ندارد. بر این اساس، چون فرض بر این است که مردم در اعمال و رفتار و معاملات خود، به شیوه عقلا و مطابق موازین عقلی عمل می‌کنند و از آنجایی که برابر اصل صحت باید اعمال حقوقی را در مقام تفسیر حمل بر معنای صحیح آنها کرد، باید منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقوق آینده را اسقاط در محل ظهور و ثبوت حق محسوب و آن را از لحاظ عقلی صحیح دانست تا وقتی که خلاف آن ثابت نشده است. بدین ترتیب، علاوه بر رد عقیده‌ای که اسقاط مالم یجب را از لحاظ عقلی ناممکن می‌داند، به ایرادات دیگر مانند عدم امکان تعلق اراده به امر معدوم و ناممکن بودن تصرف در امر غیرموجود هم جواب داده می‌شود؛ زیرا در هر صورت، آنچه متعلق اراده و مورد تصرف قرار می‌گیرد حقی است که در آینده به وجود می‌آید نه حقی که در زمان انشاء معدوم است؛ اما در خصوص دلیل دوم باید دانست آیا بر بطلان اسقاط مالم یجب اجماعی منعقد شده است؟

علیرغم شهرت و رواجی که بطلان اسقاط مالم یجب در فقه امامیه دارد، تنها معدودی از فقها برای بطلان چنین اسقاطی به اجماع اشاره کرده و در عین حال تصریح نموده‌اند که اجماع تنها بر بطلان اسقاط حقی منعقد شده که اسقاط، قبل از تحقق سبب آن حق باشد. بنابراین حتی اگر وقوعاً اجماع را مسلم فرض کنیم تنها اسقاط حق قبل از تحقق سبب ایجاد آن در شمول این اجماع قرار می‌گیرد و اسقاط حقی که سبب آن ایجاد شده، ولی هنوز خود حق به وجود نیامده، در دایره چنین اجماعی قرار نمی‌گیرد، هرچند که عده‌ای به بطلان این نوع اسقاط هم فتوی داده‌اند؛ اما همه بحث در این است که حتی وقوع اجماع فوق نیز مستلزم و محرز نبوده و به دلایل زیر می‌توان آن را مردود و بی‌اعتنا دانست: در فتاوای فقهای امامیه به مواردی برمی‌خوریم که آشکارا اسقاط حق قبل از ایجاد سبب آن را نیز جایز شمرده‌اند. برای مثال، شیخ طوسی در مورد امکان اسقاط خیار قبل از عقد می‌گوید: «اذا شرطا قبل العقد ان لایثبت بینهما خیار بعد العقد صح الشرط ولزم العقد بنفس الایجاب و القبول… دلیلنا انه لامانع من هذا الشرط و الاصل جوازه و عموم الخبار فی الشرط یتناول هذا الموضع» یعنی وقتی که طرفین قبل از عقد شرط نمایند که بعد از عقد میان آنها خیار به وجود نیاید، چنین شرطی صحیح بوده و عقد با ایجاب و قبول لازم می‌گردد، دلیل جواز چنین شرطی فقدان مانع در این مورد واصل جواز شروط است و عموم اخبار جواز شرط این مورد را هم دربر می‌گیرد. به نظر پاره‌ای از فقها، شاید منظور شیخ از عبارت «قبل العقد» قبل از اتمام عقد و ضمن آن باشد؛ اما در ردّ چنین احتمالی باید گفت: اولاً این ادعا برخلاف ظاهر عبارت شیخ است و ثانیاً اگر منظور ایشان در ضمن عقد بود، باید از اصطلاح «حالالعقد» استفاده می‌کرد. به عنوان نقد سوم می‌توان گفت اجماع یاد شده، اجماع محصلی نیست که حجیت آن مورد تردید نباشد، بلکه اجماع منقولی است که تنها از سوی معدودی از فقها و البته گاهی با تردید، بیان شده است. حتی به نظر می‌رسد که در این مورد، وجود اجماع با وقوع شهرتی که این مسئله دارد اختلاط پیدا کرده و اشتهار بطلان چنین اسقاطی، مستند گزارش‌کنندگان اجماع باشد و «ربّ شهره لااصل لها» با توجه به این دلایل، ادعای اجماع بر بطلان اسقاط حقی که هنوز سبب آن ایجاد نشده، ذهن را قاطع نکرده و تردیدها را از فکر نمی‌زداید.

3ـ2ـ اسقاط مالم یجب در فقه اهل سنت:

از نظر فقهای اهل سنت، یکی از شرایط حق قابل اسقاط این است در زمان اسقاط موجود باشد؛ بنابراین از دید آنها اسقاط حقی که هنوز به وجود نیامده، باطل است. در آثار فقهای سنی دلیلی اعم از عقلی یا نقلی بر این ادعا به چشم نمی‌خورد؛ اما به نظر می‌آید دلیل عمده آنها نیز، عدم امکان عقلی اسقاط حق معدوم باشد. به فرض صحت چنین احتمالی، اگر اسقاط مالم یجب را اسقاط حق در محل ثبوت و بروز آن بدانیم، قول به بطلان در میان ایشان نیز محملی نخواهد داشت. به ویژه آنکه، فقهای سنی تعلیق در اسقاط را پذیرفته‌اند و همان‌طور که یادآور خواهیم شد، اسقاط مالم یجب نیز نوعی اسقاط معلق است. توضیح آنکه، در فقه اهل سنت، میان تملیک و اسقاط از لحاظ قابلیت تعلیق تفاوت قائل می‌شوند:‌ در تملیک تعلق صحیح نیست ولی در اسقاط محض، یعنی اسقاطی که عنصر تملیک در آنها وجود ندارد، مثل حق شفعه و حق خیار، تعلیق جایز و صحیح است. در توجیه توضیح این مطلب که اسقاط مالم یجب نوعی اسقاط معلق است، باید گفت: همان‌گونه که در عقد معلق میان انشاء و اثر آن (منشأ) تفکیک قائل شده و تعلیق اثر یک عمل حقوقی را به امری خارجی جایز می‌دانند، معلق نمودن اثر انشاء اسقاط به وجود و ثبوت حق نیز، باید منطقاً روا باشد. پس اگر تفکیک انشاء از منشأ ممکن و متصور بوده و در نتیجه عقد معلق صحیح باشد، دلیلی بر عدم پذیرش اسقاط مالم یجب، که نوعی اسقاط معلق است، وجود ندارد.

4ـ اسقاط مالم یجب در حقوق ایران:

4ـ1ـ ادله جواز اسقاط مالم یجب در حقوق کنونی:

1٫ با توجه به ماده 402 قانون مدنی خیار تأخیر ثمن سه روز بعد از وقوع بیع به وجود خواهد آمد؛ بنابراین در زمان عقد این خیار هنوز به وجود نیامده، ولی شرط اسقاط آن در ضمن عقد به استناد ماده 448ق.م کاملاً صحیح بوده و سبب سقوط خیار می‌شود. امکان اسقاط خیار تأخیر ثمن در ضمع بیع، با اینکه در زمان عقد نه خود خیار و نه سبب آن (گذشتن سه روز از موعد عقد و عدم پرداخت ثمن) هنوز به وجود نیامده‌اند، معنایی جز تأیید جواز اسقاط مالم یجب ندارد.

2٫ ماده 365 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 اعلام می‌کند «در قتل و سایر جنایات عمدی، مجنی علیه می‌تواند پس از وقوع جنایت و پیش از فوت، از حق قصاص گذشت کرده یا مصالحه نماید و اولیای دم و وارثان نمی‌توانند پس از مرگ او، حسب مورد، مطالبه قصاص یا دیه نمایند.» اگر اسقاط حق قصاص قبل از ایجاد آن صحیح باشد، به طریق اولی اسقاط حق در امور مالی صحیح خواهد بود، زیرا ارزش و احترام نفوس، بی‌گمان بیشتر از ارزش اموال است.

3٫ برابر ماده 633 قانون آیین دادرسی مدنی افراد می‌توانند قبل از ایجاد اختلاف نیز ملتزم شوند که اختلافات آینده خود را از طریق ارجاع به داوری حل و فصل نمایند. ارجاع اختلافات آینده به داوری به معنای اسقاط ضمنی حق اقامه دعوی در دادگستری است (به ویژه در داوری‌های مطلق). با اینکه مالم یجب بودن چنین اسقاطی جای تردید است از سوی مقنن مجاز شمرده شده است.

4٫ ماده 30 (قانون مدنی) اعلام می‌دارد: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق هرگونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد». این ماده اگرچه مربوط به تصرف در املاک و اموال است، ولی با توجه به ملاک آن می‌توان همین حکم را برای صاحبان حقوق نیز اتخاذ کرد؛ بنابراین مالکان اموال و صاحبان حقوق می‌توانند هرگونه تصرف مادی و حقوقی را، مادی که مخالف قانون نباشد، در اموال و حقوق خود بنماید. اعراض از حقوق عینی و ابراء حقوق دینی نیز از زمره این تصرفات بوده و تفاوتی نمی‌کند که تصرف در حق فعلی باشد یا حقی که در آینده به‌وجود می‌‌آید. پس تا وقتی که مانع قانونی در میان نباشد، باید سلطه دارنده حق را در اسقاط حقوقی کنونی و آینده پذیرفت.

5٫ به موجب ماده‌ی 10 قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده، عقود و شروط، مادامی که مخالف قوانین امری نباشند، نافذ و معتبرند؛ بنابراین عقد با شرطی که متضمن اسقاط مالم‌یجب باشد جایز است مگر اینکه قانون آن را منع کرده باشد و چنانچه خواهید دید، ظاهراً چنین منع قانونی وجود ندارد.

6٫ اطلاق پاره‌ای از مواد که اسقاط بعضی از حقوق را اجازه داده‌‌اند نیز می‌تواند مؤید امکان و جواز اسقاط مالم یجب باشد (مثل مواد 822 و 289 قانون مدنی). زیرا مقنن امکان اسقاط چنین حقوقی را مقید به زمان خاصی بلکه حق شفعه و ابراء مدیون را علی‌الاطلاق اجازه داده است؛ بنابراین مواد مزبور از لحاظ زمان اسقاط، اطلاق داشته و انشاء این حقوق قبل از ایجاد نیز در قلمرو این مواد قرار می‌گیرد.

4ـ2ـ دلایل بطلان اسقاط مالم یجب و ارزیابی آنها:

برای بطلان اسقاط مالم یجب در حقوق کنونی به پاره‌ای از مواد قانونی و اصول حقوقی و ملاحظات اجتماعی استناد شده که ذیلاً به طرح و ارزیابی آنها خواهیم پرداخت.

1٫ عده‌ای از اساتید با استناد به ماده‌ی 766 قانون آیین دادرسی مدنی که اعلام می‌دارد:

«حق مرور زمان را پس از استقرار آن به واسطه گذاشتن مدت زمان می‌توان اسقاط نمود و قبل از انقضای مدت قابل اسقاط نیست» و تعمیم ملاک آن، اسقاط مالم یجب را در حقوق ما باطل دانسته‌اند: به نظر می‌آید که بطلان اسقاط مروز زمان قبل از انقضای مدت نه به خاطر مالم یجب‌بودن، بلکه به دلیل ارتباط آن با نظم عمومی و ملاحظات اجتماعی باشد. با این توضیح که، اساس مرور زمان از قواعد مربوط به نظم اجتماعی است. اسقاط مرور، زمان قبل از استقرار آن منافی نظم عمومی است و منع شده ولی پس از استقرار در هر مورد حق خصوصی افراد می‌شود. اگر کسی استفاده از این حق خصوصی را مخالف وجدان خود تشخیص دهد، جامعه را با اعراض از حقوقی خصوصی مخالفتی ندارد.

به همین ترتیب، به‌ ماد‌ه‌ی 39 قانون ثبت اسناد و املاک که می‌گوید: «حقوقی که در مواد 33، 34، 37 و 38 برای انتقال‌دهنده مقرر است قبل از انقضاء مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست. هر قرارداد مخالف این ترییب، باطل و کان لم یکن خواهد بود، صحیح نیست، زیرا انگیزه اصلی این حکم جلوگیری از ستم سرمایه‌داران رباخوار است تا نتوانند ملک نیازمندان را با بهایی اندک تصاحب کنند. مبنای اصلی مقررات مواد مزبور اجرای عدالت است و با نظم عمومی ارتباط نزدیک دارد.» پس آنچه موجب بی‌اعتباری اسقاط مرور زمان قبل از انقضای مدت می‌گردد، بطلان توافق برخلاف مواد 33 و بعد قانون ثبت می‌باشد.

2٫ عده‌ای نیز برای بطلان اسقاط مالم یجب به امکان سوء‌استفاده از آن و تضییع حقوق دیگران متوسل شده‌اند.

5ـ حق حبس و اسقاط آن در ضمن عقد نکاح:

حق امتناع زوجه نوعی حق حبس در فقه و حقوق اسلامی است که بر اساس آن زن حق دارد از تمکین شوهر تا دریافت مهریه خودداری کند، بدون اینکه این عمل او نشوز محسوب شود. این حق بنا به نظر مشهور پس از یک‌بار تمکین از بین می‌رود. مبنای حق حبس در ماهیت معوض یا شبه‌معوض یا در حکم معوض عقد نکاح در فقه اسلامی است. و به این معنا که در نکاح نیز همچون قرارداد‌های مبتنی بر معاوضه؛ هر یک از طرفین حق دارد تا تسلیم عوض توسط طرف مقابل از تسلیم عوض خودداری کند. البته اگر بخواهیم قواعد حق حبس و قراردادهای معوض را به‌طور کامل در نکاح اجرا کنیم باید شوهر نیز حق حبس داشته باشد و بتواند تا زمان تمکین زن از پرداخت مهریه خودداری کند؛ اما در وجود چنین حقی برای شوهر تردید است. صاحب جواهر می‌نویسد: «بعید نیست در نکاح که یک معاوضه حقیقیه نیست، حق حبس اختصاص به زن داشته باشد و در مشابهت آن با معاوضه کافی است که فقط یک‌طرف دارای چنین حقی باشد».

از نظر حقوق مدرن حتی پذیرفتن حق حبس برای زن نیز با توجه به ماهیت ازدواج در حقوق جدید که کاملاً متفاوت از معاوضات مانند خرید و فروش است، دارای اشکال است و حتی برخی فقها نیز به وجود حق حبس در نکاح ایراد گرفته‌اند.

ازجمله مقدس اردبیلی که با حق حبس چه در بیع و چه در نکاح مخالفت کرده و معتقد است احادیث صریحی در مورد آن وجود ندارد. در قانون مدنی ایران در دو ماده‌ی 1085 و 1086 به این حق اشاره شده، در ماده‌ی 1085 آمده: «زن می‌تواند تا مهریه او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند، مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.» و در ماده‌ی 1086: «اگر زن قبل از اخذ مهر به اختیار خود به ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد قیام نمود، دیگر نمی‌تواند از حکم ماده‌ی قبل استفاده کند، معذالک حقی که برای مطالبه دارد ساقط نخواهد شد».

5ـ1ـ شرایط ایجاد و اسقاط حق حبس:

این حق بنا به نظر مشهور در صورت یک‌بار تمکین از میان می‌رود. پس اگر زن یک‌بار با شوهر رابطه جنسی برقرار کند، دیگر نمی‌تواند برای دریافت مهریه از حق حبس استفاده کند و در صورت عدم تمکین ناشزه محسوب می‌شود. ماده‌ی 1086 قانون مدنی هم به این نکته اشاره دارد. هر چند برخی فقها ازجمله شیخ طوسی و شیخ مفید این احتمال را داده‌اند که پس از یک‌بار تمکین نیز تا پیش از دریافت مهریه حق حبس وجود داشته است. مهریه باید حال (عندالمطالبه) باشد. اگر مهریه مؤجل باشد، یعنی زمانی خاص برای پرداخت آن تعیین شده باشد، حق حبس وجود نخواهد داشت. پایان مهلت و رسیدن موعد پرداخت مهریه هم بنا به نظر مشهور حق حبس ایجاد نخواهد کرد.

برخی حقوقدانان معتقدند اگر مهریه‌ای در عقد تعیین نشده باشد، حق حبسی نیز وجود نخواهد داشت. (در صورت عدم تعیین مهریه زن مستحق مهرالمثل است که توسط حاکم [دادگاه] تعیین می‌شود) حق حبس زمانی از بین می‌رود که زن با رضایت خود را در اختیار شوهر قرار دهد، پس اگر بدون رضایت مثلاً با اکراه یا به زور این کار را کند، حق حبس پابرجا خواهد ماند. استفاده از حق حبس، حق نفقه زن را از بین نمی‌برد و شوهر باید نفقه را بپردازد. یکی از راه‌های از بین بردن حق حبس این است که سقوط حق حبس به صورت شرط ضمن عقد ازدواج درآید (کاتوزیان، 1390، ج4: 93 ـ 94، شهیدی، ج 3: 168 ـ 169). برخی از فقها و حقوقدانان معتقدند اگر زن پیش از ازدواج می‌دانسته که شوهر توانایی پرداخت مهریه ندارد، حق حبس او نیز از میان می‌رود. در این زمینه به قاعده اقدام استناد شده که بر اساس آن «هر کس به ضرر خود اقدامی کند، در مورد این عمل کسی در مقابل او مسئولیت مدنی ندارد». بر اساس همین مطلب بوده که برخی سردفتران در نکاح‌نامه می‌نویسند: مهریه بر ذمه است که می‌بایست «عندالقدره و الاستطاعه» پرداخت شود.

5ـ2ـ خصوصیات شروط ضمن عقد نکاح:

شرط ضمن عقد نکاح باید:

اولاً‌ ـ غیرمقدور نباشد؛ اگر شرط غیرمقدور باشد باطل است، ولی بطلان آن به صحت عقد لطمه‌ای نمی‌زند.

ثانیاً ـ دارای نفع و فایده عقلایی باشد، در غیر اینصورت باز شرط باطل است ولی مبطل عقد نیست.

ثالثاً ـ نامشروع نباشد، زیرا شرط خلاف شرع و یا خلاف قوانین آمره فاسد است ولی مفسد عقد نیست. قوانین آمره که در فقه، حکم نامیده می‌شود، قوانینی است که برای نظم اجتماع وضع شده‌اند و اراده افراد نمی‌تواند آنها را تغییر دهد یا تفسیر کند. ماده‌ی 1119 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوء‌قصد کند یا سوء‌رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیرقابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد».

گر چه در ماده‌ی فوق، در مثال‌های ذکر شده فقط شرط فعل بیان شده است، ولی انتخاب شرط فعل به‌عنوان مثال من‌باب شیوع این نوع از شروط بوده و لذا مفید حصر نیست و شرط صفت و شرط نتیجه نیز همین وصف را دارد، چنانکه در ماده‌ی 1128 صریحاً حکم شرط صفت بیان شده و مقرر می‌دارد:

«هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که ظرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای این بیان طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد».

برآمد:

از مجموع آنچه گفته شد بدین نتیجه می‌رسیم که قول آن‌دسته از فقها و حقوقدانانی‌(4) که ابراء قبل از ایجاد، اسقاط حق شفعه پیش از بیع و به‌طور کلی هر اسقاط مالم یجبی را باطل دانسته‌اند، متکی به دلیل قانع‌کننده‌ای نیست؛ بنابراین می‌توان گفت: هر عمل حقوقی، عقد، شرط یا ایقاع که متضمن اسقاط حقوق آینده می‌باشد صحیح است، مگر اینکه مخالف قوانین امری، نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد. همچنین، برای صحت هر اسقاطی اعم از مالم یجب یا غیر آن حق موضوع باید معین باشد و اسقاط حقی که مردد است، صحیح نیست.

بدین‌ترتیب، به جای نفی امکان اسقاط مالم یجب و بطلان آن در همه موارد، باید به دنبال آن بود که با وجود ضوابط و قاعده ویژه‌ای، به‌خصوص درجایی که نیازهای مربوط به روابط حقوقی اقتضا می‌کند. چنین اسقاطی را مجاز دانست. چنانکه، پاره‌ای از حقوقدانان نیز سرانجام بدین‌نتیجه رسیده‌اند که چنین اسقاطی بلااشکال بوده و قیاس موجودات اعتباری حقوقی با امور طبیعی مع‌الفارق بوده و قصد و رضای اشخاص در زمینه‌ی اعتبارات حقوقی می‌تواند هم به گذشته و هم به آینده تعلق گیرد.

اسقاط حق حبس نیز به‌عنوان شرط ضمن عقد با توجه به ماده‌ی 1119 مدنی صحیح می‌باشد، چرا که تمام خصوصیات شروط ضمن عقد را دارد و با توجه به مطالب فوق، اسقاط مالم یجب هم نمی‌باشد.

* برگرفته از شماره 127 ماهنامه دادرسی